沈大力:疫情下常见劳动纠纷处理

沈大力 112294天前

这次新冠肺炎疫情影响下,国务院、人社部和地方各级政府部门,相继出台了一些延长假期、延后复工时间等特殊的重要应对措施,为疫情防控期间劳动关系的妥善处理提供了重要依据,对很多企业和劳动者都产生一些明显的影响。

在此背景下,劳动纠纷处理需要学习关注最新的政策法规内容。

作者在东方明见组织的《复工行动,你需要知道的那些事儿》——给企业和职场人的公益课中,面向普通公众就部分重点问题进行了分享和讨论,供大家交流参考。


01 确认劳动关系问题

我们关注劳动纠纷,首先要明确必须是劳动法律关系,才会是劳动纠纷,而不是其他平等主体间的一般民事纠纷。

关于劳动关系,《劳动法》第十六条规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”一般建立劳动关系的评判标准就是订立劳动合同,但不能等于劳动关系就是订立劳动合同这样一种表现形式。

按照《劳动合同法》第七条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”所以只要存在实际用工的,就是有劳动关系,就要受劳动相关法律规范调整。

《劳动合同法》第十七条规定了一般的劳动合同必备条款,从律师、企业法务审查角度,我们会关注劳动合同的主体、劳动合同期限和试用期、工作性质、时间、地点、内容条款、劳动报酬和保险福利待遇条款、劳动纪律、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、权利义务条款、劳动合同的变更、续订、解除与终止、经济补偿与赔偿、劳动争议处理及其他核心内容。

传统的劳动合同大多是纸质形式签订和存储的,这次疫情期间,人力资源与社会保障部办公厅发出《关于订立电子劳动合同有关问题的函》(人社厅函〔2020〕33号),“用人单位与劳动者协商一致,可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同,应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。”

电子劳动合同也是可以认可的,但需注意只有形式合法、保存合法、签名可靠且约定事项不在禁止使用数据电文形式的事项之列的电子合同才能被认定为真实有效。

对于未订立书面劳动合同的单位和劳动者而言时,应如何认定劳动关系。

需重点关注:1、主体资格;2、用人单位规章制度是否适用于劳动者,劳动者接受用人单位管理,用人单位支付劳动者报酬;3、劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。

因欠缺书面劳动合同,所以需要结合其他证据来审查是否有真实的劳动关系:

1、工资支付凭证或记录、职工名册、交纳社保记录等;

2、工作证、服务证、出入证等;

3、劳动者应聘登记表、报名表;

4、日常工作考勤记录;

5、负责工作的文件记录;

6、其他劳动者证人证言等。

当然,以上也只是作为参考证据,而不是说只要有了其中之一或部分就可以认定为存在实际用工,就认为是劳动关系。实践中,对有些普通雇佣关系、合作关系、经纪关系,不认为是劳动关系。

分享一个案例,我们知晓认定劳动关系,主要审查是否符合劳动关系构成的实质要件,即双方是否存在人身隶属、业务从属和经济附属的特征。

疫情下比较热门的另一个话题,共享用工是否形成劳动关系。

我们认为,疫情期间缺工企业与尚未复工的企业之间实行“共享用工”属于借调行为,这在一定程度上提高了人力资源配置的效率,但“共享员工”并未改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系。

这里需要明确,原用人单位不得以盈利为目的“借调”出员工,也不得与借调企业串通,假借“共享”之名,突破劳动法律法规之规定,损害劳动者合法权益。


02 假期和工资问题



➣ 关于假期

根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》(国办发明电[2020]1号)第一条:“延长2020年春节假期至2月2日(农历正月初九,星期日),2月3日(星期一)起正常上班。”

2020年2月1日《湖北省人民政府办公厅关于延长2020年春节假期的通知》中规定:延长2020年春节假期至2月13日(包含春节期间来湖北探亲访友休假的外地人员),2月14日起正常上班。

2020年2月13日湖北省新型冠状病毒感染肺炎疫情防控指挥部通告中规定:省内各类企业不早于2月20日24时前复工。

2020年2月20日湖北省指挥部通告中规定:省内各类企业先按不早于3月10日24时前复工。

2020年3月11日湖北省指挥部通告中规定:“全省以县域为单位,划分低、中、高风险区,实施分区分级差异化防控,企业分类分时有条件复工复产,具体行业企业实行灵活动态管理。

其中,涉及保障疫情防控必需、公共事业运行必需、群众生活必需、农业生产必需以及其他涉及重要国计民生的企业可以复工复产。其他企业先按不早于3月20日24时前复工复产。

我们认为,国务院及湖北省政府公告明确延长春节假期,湖北省新冠肺炎疫情防控指挥部的通告未明确延长春节假期。这里仅以在武汉企业来讨论(外地企业参考当地规定)。

1. 春节假期为2020年1月24日至2020年2月13日止。2020年春节法定节假日期间(1月25日、26日、27日),因疫情防控等原因不能休假的职工,企业应支付不低于职工本人工资的300%的工资;

春节调休假期(1月24日、28日、29日、30日)和国务院延长春节假期(1月31日、2月1日、2月2日)及湖北省延长春节假期至2月13日的期间,因疫情防控等原因不能休假的职工,企业应按规定安排补休,不能安排补休的,支付不低于职工本人工资的200%的工资。

2. 停工停产的一个工资支付周期应是2020年2月14日至2020年3月13日止,这期间企业应按劳动合同约定的标准支付职工工资。

2020年3月14日至实际复工日,如职工提供劳动的,按照双方约定的标准支付工资,但企业支付给职工的工资不得低于武汉市最低工资标准(主城区内企业不得少于1750元/月,远城区内企业不得少于 1500元/月);

如未安排职工工作的,应当按照不低于武汉市最低工资标准的70%支付职工生活费,即武汉市主城区不得少1225元(1750元/月*70%)、远城区不得少1050元(1500元/月*70%)。

根据《职工带薪年休假条例》第三条规定:“国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”

如果员工带薪年休假与春节假期重合的,应当另行安排;探亲假与春节延长假期重合的,不再另行安排。

劳动者在法定春节休假前已经履行了年休假或探亲假的审批手续,春节延长假期休假不再计入年休假假期,劳动者的年休假可另行安排,但劳动者应根据用人单位规章制度另行履行请休假手续的程序。

产假与延长假期重叠的,属于国家法定的98天产假期间的,因为国家规定的产假期间包含法定节假日,则产假不予顺延;如果产假处于湖北省延长的三十天产假期间的,则可以顺延。

➣ 关于工资支付

按照人力资源社会保障部 全国总工会 中国企业联合会/中国企业家协会 全国工商联《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号 )规定:

“三、协商处理疫情防控期间的工资待遇问题

(四)支持协商未返岗期间的工资待遇。

在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间,对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工,指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商,在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资;超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。

(五)支持困难企业协商工资待遇······

(六)保障职工工资待遇权益。对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工,要指导企业按正常劳动支付其工资;隔离期结束后,对仍需停止工作进行治疗的职工,按医疗期有关规定支付工资。

对在春节假期延长假期间因疫情防控不能休假的职工,指导企业应先安排补休,对不能安排补休的,依法支付加班工资。”

关于疫情期间工资支付标准,参考前面分享内容,湖北省外企业工资也要结合各地规定要求发放。

对于疫情期间,对于加班及加班工资有无特殊规定?

一般情况下企业要求员工加班需要与工会和劳动者协商,且按照劳动法律规定,每日加班不得超过3个小时,每月不得超过36个小时。

但是对于在疫情期间承担政府疫情防控保障任务需要紧急加班的企业,在保障员工身体健康和劳动安全的前提下安排员工加班依法不受上述限制。

企业还是应积极与工会和员工协商,适当延长工作时间应对紧急生产任务,同时必须明确加班是由于疫情防控需要并按劳动法规定支付加班工资。


03 单位与员工管理问题

疫情下,单位和员工管理是大家都格外关注的问题。以下就部分重点问题和大家讨论。

➣ 疫情爆发前已经确定发过录用通知的员工,是否可以以疫情控制为由取消录用?

原则上不可以。企业如果不予录用会产生缔约过失责任的风险。

如企业给员工发出的入职信息确认邮件中明确了到岗时间、岗位、薪资、福利待遇、合同期限等主要条款,求职者对其中内容予以确认,虽不属于正式劳动合同,但可以认定双方已就入职事宜达成意向,求职者有理由认为用人单位已同意对其录用,对进入用人单位工作产生合理信赖。

如用人单位以受疫情影响为由取消岗位,拒绝录用求职者,对双方劳动合同不能订立存在过失,应承担相应的赔偿责任。

➣ 用人单位在招用人员时,发现应聘者曾经患有新型冠状病毒肺炎但已被治愈,是否可以应聘人员是病毒携带者为由拒绝录用?

用人单位不得以此为由拒绝录应聘人员。

按照《就业促进法》第三十条规定,用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用;第六十二条规定,违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。

《传染病防治法》第十六条规定,任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。

因此,患有新冠肺炎后被治愈的,用人单位不得以其曾经患有上述传染病为由对其拒绝录用。

➣ 用人单位可否要求劳动者披露感染、疑似新型冠状病毒肺炎相关情况,以及有关假期所在地、回岗路线等个人信息?

可以,劳动者应当向用人单位如实报告相关信息。

《劳动合同法》第八条规定,用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。这里是对《劳动合同法》中内容的适当扩大解释,当然,用人单位不得收集与疫情防控无关的信息,且收集、处理或者披露应当符合个人信息保护的相关法律规定。

➣ 劳动者因疫情原因无法按时返工能否按旷工处理?

不按旷工处理。

人社厅发明电〔2020〕5号规定,因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。

在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

➣ 疫情防控期间经营困难企业可以采取哪些方式降低用工成本以稳定岗位避免裁员?

人社厅发明电〔2020〕5号,受疫情影响导致企业生产经营困难的,企业可以通过民主协商程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。但企业降低人力成本和运营风险应以合法有效的方式进行,切忌简单粗暴、毫无预警的单方降薪。

对暂无工资支付能力的,企业可以与工会或职工代表协商延期支付,帮助企业减轻资金周转压力。

➣ 企业如何提前防控复工风险

参考管理部门规定,企业在复工前,应认真登记员工休假期间的重要信息,主要包括员工假期所在地、出行路线、是否接触湖北等地外地人员、身体状况是否正常、计划返岗时间、所在地是否存在管制措施、是否感染或被隔离等,并视情况与员工协商确定灵活的复工方式:

1. 对于必须现场工作的返岗员工,企业应提前做好复工前的各项防护举措准备,并配套相关防护制度的培训与落实监督;同时,企业还可以考虑与该部分员工协商采取缩短工时、轮岗轮换或统一安排年休假等方式,尽量减少员工的集中办公时间和人数;

2. 对于非必须现场办公的后台管理人员,则可以采取自我隔离、居家办公、远程办公的方式复工;

3. 对于确因疫情所在地实行交通管制或因确诊或疑似感染而被隔离等客观原因无法复工的人员,企业应根据国家省市规定以及劳动法等规定与员工就劳动关系、工资发放等相关问题做好沟通工作,并要求该员工协调好手中事务。

➣ 员工可以通过签署承诺书的形式明确复工复产期间责任

员工自身也有防控疫情职责和任务。

此外,单位可以与员工协商,由员工自愿出具承诺书承诺登记健康状况信息真实,不存在隐瞒情况之情形或存在不实信息,并承诺按照湖北省新型冠状病毒感染肺炎疫情防控指挥部等主管部门的防控要求履行上述承诺事项,并配合公司各项防疫工作安排。

若员工提供虚假信息,或违反承诺内容,属于严重违反公司规章制度之行为,公司有权按照公司规章制度及《劳动合同法》之规定进行处理,员工自愿承担相关法律责任。


04 劳动合同解除问题

《劳动合同法》第四十条规定了无过失性辞退的内容,第四十一条规定了经济性裁员的内容。

疫情下,用人单位应尽量避免或减少裁员,以稳定劳动关系。但如必须解除劳动合同或进行裁员,也应按照法律规定进行,以防范法律风险。

➣ 病毒感染、疑似、密切接触员工的劳动合同能否解除?

在隔离治疗期间、医学观察期间以及政府实施紧急措施期间内,病毒感染、疑似、密切接触员工的劳动合同,用人单位不能根据《劳动合同法》第四十条、四十一条解除,在前述期间劳动合同到期的,用人单位应当顺延相关劳动合同至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

但是在此特殊期间,如出现前述员工拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施,引起疫情传播或者传播有严重危险,并构成犯罪的,单位可以根据《劳动合同法》第三十九条相关规定依法解除与前述员工的劳动合同。

➣ 因为疫情影响,导致部分员工客观不能至单位上班,企业是否可以解除劳动合同或中止劳动合同?

因客观原因而导致员工不能返岗复工,劳动合同能否解除用人单位应谨慎处理。

建议可考虑以温和方式与员工进行沟通:优先考虑与员工协商休年休假、福利假的方式,并依法支付员工工资;如协商不成,双方可协商签订《劳动关系中止协议》或《停薪留职协议》,中止与该职工的劳动关系;企业也可引导员工辞职或者双方协商解除劳动关系;企业还可依据合法有效的规章制度谨慎处理,用人单位在必要时,可要求员工提供客观障碍的相关证明。

➣ 用人单位能否以劳动者故意传播传染病病毒为由解除劳动合同?

如劳动者故意传播传染病病毒构成犯罪被依法追究刑事责任的,用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条第六项规定解除劳动合同。


05 职业病和工伤问题

➣ 关于职业病

职业病是指,用人单位的劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素引起的疾病。

职业病认定条件:有劳动关系为前提,必须在劳动过程中,必须接触职业病危害因素,必须是《职业病分类和目录》中所列的疾病。

用人单位要为接触职业病危害岗位劳动者提供特殊保障。

如从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的,不得按照劳动合同法第40条(无过失性辞退)、41条(经济性裁员)解除劳动合同。

但是,我们不认为这次新冠肺炎属于职业病,其并非劳动过程中必须接触的职业病。

➣ 关于工伤

《工伤保险条例》第十四条规定了认定工伤的情形,第十五条规定了视同工伤的情形。

这次大家都关注湖北省仙桃市一基层卫生院的刘文雄医生因为在家猝死开始未被认定为工伤的报道。

仙桃市人社局不认为是工伤的理由是,刘文雄生前一段时间以来,并未承担一线防疫值班任务,工作时间相对固定、上下班规律,刘文雄突发疾病的时间是凌晨,地点是自己家中,不符合在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害应当认定工伤的情形;此外,心肌梗死亦不属于规定的职业病范畴。因此,刘文雄的死亡不适用《工伤保险条例》第十四条规定。

后仙桃市政府复议决定认为对刘文雄医生的工伤认定要综合考虑抗疫特殊时期的工作情形,不应机械的界定“工作时间”和“工作岗位”。


事实上,对于疫情下的工伤认定,2020年1月23日,人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委三部委共同发布《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》:在“新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责,感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇。”

2020年3月3日,《中央应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组关于全面落实疫情防控一线城乡社区工作者关心关爱措施的通知》(国发明电〔2020〕8号),第二条规定:“城乡社区工作者在疫情防控期间发生事故伤害或患病,符合《工伤保险条例》认定情形的,应依法认定为工伤。”

国家相关部委文件将医护及相关工作人员、城乡社区工作者也纳入了工伤认定的对象之中,这也是这次疫情下的特殊认定,但也体现了对规则的综合性和灵活性适用,并不是只要非因预防救治新冠肺炎而染病的医护人员都不能认定为工伤。

也有很多人关注的线上在家办公期间,发生人身伤害,是否能认定为工伤?

根据《工伤保险条例》规定,工伤认定需要根据工作时间、工作场所、工作原因等方面进行综合认定。若企业要求员工在家办公,则员工家庭住所可视为“工作场所”,在此期间遭受的人身伤害若与工作时间、工作原因有关,则应当认定为工伤。

但实际上,此类工伤认定举证困难,企业往往无法对在家线上办公的员工进行有效监控,事故发生的真实时间及原因不好核查。


06 劳动争议解决路径

按照《劳动争议调解仲裁法》第五条规定:“发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼。”

如出现劳动纠纷,当事人可以向调解组织申请调解,调解组织包括企业劳动争议调解委员会、依法设立的基层人民调解组织、在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

如果能达成调解协议,也是具有法律效力的,但是单独的调解协议是没有强制执行力,如果一方当事人不及时充分履行调解协议,仍可能要进入仲裁、诉讼环节。

基于此背景,部分地区试点将调解协议进行司法确认,当事人申请人民法院确认已经达成的调解协议效力的,人民法院应当依法办理。

用人单位未按照调解协议约定支付拖欠的劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的,劳动者可以依法申请先予执行或者支付令,人民法院应当依法办理。

如果无法达成调解协议,或者当事人要求通过仲裁形式解决劳动纠纷,可以向劳动仲裁委员会提起。

这里需要提示一下劳动争议申请仲裁的时效为一年。

仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。需要关注时效问题,否则可能丧失胜诉权。那么这次受疫情影响的劳动人事仲裁时效问题如何处理?

各地基本都有规定,因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的,仲裁时效中止。

从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的,可相应顺延审理期限。

当事人、委托诉讼代理人因新冠肺炎正在治疗、隔离期间,或身处受疫情影响关停交通的地区、无法到人民法院参加有关诉讼活动或确实无法通过网上开庭、调解的,可以申请延期审理。

如申请劳动仲裁,需要准备好仲裁申请书,必备内容参考《劳动争议调解仲裁法》第二十八条规定。同时也需要提供相应证据,最好还要准备证据清单,以支撑自己的诉求。

需要注意的是《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定了一裁终决的情形,裁决书自作出之日起发生法律效力:“(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”

如果劳动者对该裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼,用人单位不可。

用人单位如果有证据证明裁决存在第四十九条规定情形,可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决

如进入诉讼,需要知道中国审判体系是两审终审制,对一审判决不服,还可向二审法院提起上诉。

当然,很多劳动纠纷标的额较小,《民事诉讼法》第一百六十二条“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审”规定条件的,法院可适用小额诉讼程序审理,如广东高院规定按照小额诉讼程序审理就是一审终审,这个要结合各地规定进行了解。

无论是仲裁还是诉讼,劳动者还是单位,都要对自己提出的主张提供证据,

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》:“第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。

在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

关于举证质证等具体要求,建议大家重点学习下《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019修订)》,该规定将于2020年5月1日起施行。

以上是讨论重点劳动纠纷情形及出现劳动纠纷后的争议解决路径,事实上,争议解决方式也是多元化的。最高人民法院 中华全国总工会《关于在部分地区开展劳动争议多元化解试点工作的意见》(法〔2020〕55号)规定:“ 2. 推进劳动争议多元化解。各级人民法院和总工会要加强工作协同,积极推动建立完善党委领导、政府主导、各部门和组织共同参与的劳动争议预防化解机制。鼓励和引导争议双方当事人通过协商、调解、仲裁等非诉讼方式解决纠纷,加强工会参与劳动争议调解工作与仲裁调解、人民调解、司法调解的联动,逐步实现程序衔接、资源整合、信息共享,推动形成劳动争议多元化解新格局。”只要纠纷能够得到及时化解,不必一定非要走到仲裁或一审二审诉讼环节。

最后也提醒下,作为劳动者除去上述争议解决路径外,如出现权益受侵害情形,还可以向劳动监察大队投诉或者如有用人单位恶意逃避支付劳动报酬的,可以向公安机关报警,要求追究用人单位拒不支付劳动报酬罪刑事责任,通过刑事手段维护自身合法权益。

注:本文为作者于2020年3月24日在湖北东方明见心理健康研究所举办的公益课程上分享的记录,供参考。版权属于作者,如需转载,请征得作者同意。


沈大力

上海星瀚(武汉)律师事务所专职律师,法学硕士,专业从事公司金融、知识产权、民商事诉讼与仲裁业务。沈大力律师担任多家大型企业法律顾问,为企业提供公司设立、内部治理、劳动人事、股权激励、品牌管理等全流程法律服务。代理过多起保险公司、科技公司商事诉讼案件。

《复工行动,你需要知道的那些事儿》系列课程内容如下,欢迎持续关注。


下期预告

复工期间常见心理问题调适丨孟然

时间:3月29日(周日)20:00开始


相关阅读